使用商標と登録商標の同一性

理 由

第1 本件商標

本件登録第6038796号商標(以下「本件商標」という。)は、別掲1のとおりの構成よりなり、平成29年6月23日に登録出願、「経営の診断又は経営に関する助言,市場調査又は分析,商品の販売に関する情報の提供」を含む第35類、第1類、第3類、第5類、第10類、第44類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品及び役務を指定商品及び指定役務として、同30年4月27日に設定登録され、現に有効に存続しているものである。

そして、本件審判の請求の登録日は、令和6年12月16日である。

なお、本件審判の請求の登録前3年以内の期間である令和3年(2021年)12月16日から同6年(2024年)12月15日までを、以下「要証期間」という。

第2 請求人の主張

請求人は、「商標法第50条第1項の規定により、本件商標の指定商品及び指定役務中、第35類「経営の診断又は経営に関する助言,市場調査又は分析,商品の販売に関する情報の提供」(以下「請求に係る指定役務」という。)について登録を取り消す。審判費用は、被請求人の負担とする。」との審決を求め、その理由を審判請求書、審判事件弁駁書及び審判事件第二弁駁書において要旨以下のように述べ、証拠方法として甲第1号証ないし甲第4号証を提出した。

1 請求の理由

本件商標は、請求に係る指定役務について、継続して3年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用した事実が存しないから、商標法第50条第1項の規定により取り消されるべきものである。

2 答弁に対する弁駁

被請求人が審判事件答弁書(以下「答弁書」という。)において提出した乙各号証によっては、商標法第50条第2項に規定する商標の使用の証明がされたということはできない。

(1)乙第2号証ないし同第5号証

第35類「商品の販売に関する情報の提供」は、他人の依頼に基づいて、経営の診断や経営に関する助言を行う「経営コンサルタント」等が行うサービスが該当する。被請求人は、乙第1号証のとおり、「経営コンサルタント」を事業とはしておらず、「眼科・耳鼻科用医薬品及びコンタクトレンズ用剤及び動物用医薬品の製造・販売、医療機器の販売・貸与、化粧品原料の製造・販売」を事業とする株式会社であることから、「医療関係者向製品情報(医療用医薬品)」「医療関係者向製品情報(医療機器)」のサブメニューに掲載されている情報は、「商品の販売に関する情報の提供」を独立して商取引の対象としているものではなく、自社製品としての指定商品の付随的な使用にすぎないため、第35類「商品の販売に関する情報の提供」には該当しない。

また、本件商標は、別掲1のとおりからなるところ、乙第2号証ないし同第5号証で表されている標章(以下、「使用標章1」という。)は、色彩を付した欧文字「SENjU」の右横に、平仮名及び漢字で書した「“見える”の向こうにあるものを。」を上段に、漢字で書した「千寿製薬株式会社」を下段に配した構成からなる。

両者を比較すると、「SENjU」部分と「“見える”の向こうにあるものを。」部分の横幅が、本件商標は同じであるのに対し、使用標章1は「SENjU」部分に対し「“見える”の向こうにあるものを。」部分が2倍以上の長さとなっている。また、使用標章1は、「“見える”の向こうにあるものを。」部分と「千寿製薬株式会社」部分が同じ横幅にしてバランスよく配置されている。さらに、本件商標は黒の単一色のみであるのに対し、使用標章1は、「SENjU」部分が青・緑・赤・橙・紫色で彩り、「“見える”の向こうにあるものを。」と「千寿製薬株式会社」部分を黒の単一色としている。そのため、「SENjU」部分と「“見える”の向こうにあるものを。」部分の繋がりよりも、「“見える”の向こうにあるものを。」部分と「千寿製薬株式会社」部分の繋がりの方が強い構成になっている。さらにまた、本件商標は「ミエルノムコウニアルモノヲ」から始まる称呼が発生するのに対し、使用標章1は「センジュ」から始まる称呼が発生するため、両者の称呼が異なる。

以上、総合的に判断すると、本件商標と使用標章1は社会通念上同ーとはいえない。

(2)乙第6号証ないし同第36号証

証拠に記載されている商品は、被請求人の自社製品「点眼液」であるため、「商品の販売に関する情報の提供」の役務が独立して商取引の対象となるものではなく、自社製品「点眼液」の指定商品の付随的な使用にすぎないため、第35類「商品の販売に関する情報の提供」には該当しない。

また、本件商標は、別掲1のとおりからなるところ、乙第29号証ないし同第36号証で表されている標章(以下、「使用標章2」という。)は、色彩を付した欧文字「SENjU」の右横に、平仮名及び漢字で書した「“見える”の向こうにあるものを。」を配した構成からなる。

両者を比較すると、「SENjU」部分と「“見える”の向こうにあるものを。」部分の横幅が、本件商標は同じであるのに対し、使用標章2は「SENjU」部分に対し「“見える”の向こうにあるものを。」部分が2倍以上の長さとなっている。また、本件商標は黒の単一色のみであるのに対し、使用標章2は、「SENjU」部分が青・緑・赤・橙・紫色で彩り、「“見える”の向こうにあるものを。」を黒の単一色としている。そのため、「SENjU」部分と「“見える”の向こうにあるものを。」部分の繋がりが弱い構成になっている。さらに、本件商標は「ミエルノムコウニアルモノヲ」から始まる称呼が発生するのに対し、使用標章2は「センジュ」から始まる称呼が発生するため、両者の称呼が異なる。

以上、総合的に判断すると、本件商標と使用標章2は社会通念上同ーとはいえない。

(3)乙第37号証ないし同第42号証

乙第39号証ないし同第42号証は、ウェイバックマシンにその内容が保存されていないものの参考資料として挙げられたものであり、要証期間の証拠としては採用できない。そして、乙第37号証及び同第38号証は、提供するサービスが不明である。

商標権者は、乙第1号証のとおり、「経営コンサルタント」を事業とはしていないことから、商標権者のウェプサイト上で公開されている眼科専門会員制医療情報サイト「eye-square」は、「経営の診断及び指導」「商品の販売に関する情報の提供」の役務を独立して商取引の対象としているものではなく、自社製品の指定商品の付随的な使用にすぎないため、第35類「経営の診断及び指導」「商品の販売に関する情報の提供」には該当しない。

また、本件商標は、別掲1のとおりからなるところ、乙第37号証及び同第38号証で表されている標章は、使用標章1と同様の構成からなるから、本件商標とは社会通念上同ーとはいえない。

(4)乙第43号証ないし同第51号証

被請求人は、当該証拠において、「新規開業から移転・継承・経営相談まで」、「眼科医院の経営をサポートします」という謳い文句で「経営の診断又は経営に関する助言」サービスの提供の広告に使用している旨主張している。

しかしながら、この記載のみでは、独立した商取引として「経営の診断又は経営に関する助言」の役務を要証期間に行っていたかどうかが明らかではない。また、商標権者が出版しているとなると、掲載する広告も第三者のものよりは、裁量をもって掲載することが可能と思われるため、使用事実の確証が得られない。さらに、商標権者が広告主だとすれば、乙第1号証のとおり、商標権者は、「経営コンサルタント」を事業とはしておらず、該役務が独立して商取引の対象となるものではない。

したがって、自社製品の指定商品の付随的な使用にすぎないため、第35類「経営の診断又は経営に関する助言」には該当しない。

また、本件商標は、別掲1のとおりの構成からなるところ、乙第43号証ないし同第51号証で表されている標章(以下「使用標章3」という。)は、平仮名及び漢字で書した「“見える”の向こうにあるものを。」の下に、色彩を付した欧文字「SENjU」を配した構成からなる。

両者を比較すると、使用標章3は、「SENjU」部分が青・緑・赤・橙・紫色で彩り、「“見える”の向こうにあるものを。」を黒の単一色としており、彩色の方法が異なる。そのため、「SENjU」部分と「“見える”の向こうにあるものを。」部分の繋がりが弱い構成になっている。

以上、総合的に判断すると、本件商標と使用標章3は社会通念上同ーとはいえない。

(5)乙第52号証ないし同第63号証

乙第52号証ないし同第57号証の証拠は、いずれもセミナーの案内(広告チラシ)である。したがって、当該証拠が表している役務は第41類「セミナーの企画・運営又は開催」(類似群:41A03)に相当するものであって、第35類「経営の診断又は経営に関する助言」「市場調査又は分析」には該当しない。

なお、乙第57号証については、実際配布されたことを示す証拠が提出されていないため、証拠としては認められない。

また、本件商標は、別掲1のとおりの構成からなるところ、乙第52号証ないし同第57号証で表されている標章は、使用標章1と同様の構成からなるから、上記(1)に記載したとおり、本件商標と使用標章1は社会通念上同ーとはいえない。

(6)乙第64号証及び同第65号証

上記(3)のとおり、商標権者のウェブサイト上で公開されている眼科専門会員制医療情報サイト「eye-square」は、ウェイバックマシンにその内容が保存されていないため、乙第65号証は証拠として認められない。「eye-square」以外での乙第64号証の提供の事実が不明であるため、乙第64号証についても証拠としては採用することはできない。

また、乙第64号証を用いる「経営の診断又は経営に関する助言」の役務の具体的内容が明示されておらず、この証拠のみをもって「経営の診断又は経営に関する助言」の提供ということも困難である。さらに、商標権者は、乙第1号証のとおり、「眼科・耳鼻科用医薬品及びコンタクトレンズ用剤及び動物用医薬品の製造・販売」を主たる事業としており、乙第64号証は【眼科関連】のものであることから、当該証拠は、商標権者の自社製品の付随的な使用にすぎないため、「経営の診断又は経営に関する助言」の役務には該当しない。

また、本件商標は、別掲1のとおりの構成からなるところ、乙第64号証で表されている標章は、使用標章1と同様の構成からなるから、上記(1)のとおり、本件商標と使用標章1は社会通念上同ーとはいえない。

次に、乙第64号証の最終頁に表されている標章(以下「使用標章4」という。)は、平仮名及び漢字で書した「“見える”の向こうにあるものを。」を上段に、色彩を付した欧文字「SENjU」を中段に、漢字で書した「千寿製薬」を下段に配した構成からなる。

本件商標を比較すると、使用標章4は、「SENjU」部分が青・緑・赤・橙・紫色で彩り、「“見える”の向こうにあるものを。」「千寿製薬」を黒の単一色としており、彩色の方法が異なる。そのため、「SENjU」部分と「“見える”の向こうにあるものを。」部分の繋がりが弱い構成になっている。

以上、総合的に判断すると、本件商標と使用標章4は社会通念上同ーとはいえない。

(7)乙第69号証及び同第70号証

乙第69号証及び同第70号証は、被請求人のウェブサイトの事業紹介ページとして提出しているが、宣伝文句と実際のサービス提供は別問題であり、事業構想と継続的な業務実施は異なるものである。また、マーケティング表現と法的な役務内容は区別されるべきである。

さらに、契約の実際の履行状況を示す証拠がないため、「経営の診断又は経営に関する助言」の役務使用の事実の立証としては極めて不十分なものである。

(8)乙第71号証及び同第72号証

乙第71号証及び同第72号証は、2025年3月に作成された要証期間外の資料であり、証拠としては採用できない。

(9)乙第73号証

被請求人は、乙第73号証の一部について営業秘密を理由とする開示拒否を申し出ているが、当該申出は以下のとおり不当である。

ア 営業秘密の成立要件の欠如

「メディカルマネジメントサポート契約書」は、業務の性質上、一定の公開性を有するものであり、契約相手方(医療機関)に開示されているので、秘密管理性が欠如している。同種サービスは市場に広く存在するため、独自性・特殊性を有しないので、有用性が欠如している。ウェブサイト等で該契約書の内容と同様の業務内容を公開しており、業界における一般的なサービス内容にすぎず、新規性・独創性を有しないので、非公知性が欠如している。

イ 完全開示の必要性

乙第73号証の契約内容(業務の具体的内容、対価額等)が不明であることから、無償サービスの可能性、医薬品販売の付随業務である可能性について反駁する機会が失われている。

ウ 結論

よって、被請求人は乙第73号証について完全な開示を行うべきであり、審判合議体におかれては、適正な審理のため、被請求人に対し完全な証拠開示を指示されたい。

エ なお、迅速な審理のため、以下のとおり弁駁する。

契約書の表題「メディカルマネジメントサポート」は、「医療業務支援」を表していると共に、第1条の(本業務の内容)では、業務委託契約と明記されており、「経営の診断又は経営に関する助言」とは本質的に異なる単なる事務的支援に留まるものであり、独立したコンサルティング契約ではない。

また、対価額の秘匿により独立した役務対価か判別不可能であり取引の真正性が確認できない。

さらに、契約の実際の履行状況を示す証拠がないため、「経営の診断又は経営に関する助言」の役務使用の事実の立証としては極めて不十分なものである。

(10)乙第74号証

乙第74号証の求人情報の証拠は、乙第74号証のみで単発的な表示にすぎず、商標法第50条第1項に規定する登録商標の使用についての要件「継続性・反復性」の証明にはならない。

さらに、採用の実際の履行状況を示す証拠がないため、「経営の診断又は経営に関する助言」の役務使用の事実の立証としては極めて不十分なものである。

なお、乙第69号証ないし乙第74号証には、いずれも本件商標は使用されていない。

(11)まとめ

以上のとおりであるから、乙各号証のいずれをもってしても、商標法第50条第2項で定める登録商標の使用を証明するに十分なものではなく、同項で定める登録商標の使用を証明したということはできないから、本件商標の商標登録は取り消されるべきである。

第3 被請求人の主張

被請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由を答弁書及び令和7年6月30日付け審尋に対する同年8月4日付け回答書において要旨次のように述べ、証拠方法として、乙第1号証ないし乙第90号証を提出した。

1 答弁書における主張

(1)本件商標の使用の事実

商標権者である千寿製薬株式会社は、「眼科・耳鼻科用医薬品及びコンタクトレンズ用剤及び動物用医薬品の製造・販売、医療機器の販売・貸与、化粧品原料の製造・販売」を主たる事業とする株式会社(乙1)である。

そして、医薬品や医療機器という製品の専門性・特殊性ゆえ、商標権者は、医療機関や医師に対し、医療に関する事業の管理、運営などを援助するべく、商品の販売に関する情報の提供、市場調査又は分析、経営の診断・助言サービスを行っており、要証期間に、本件商標(本件商標と社会通念上同一の商標を含む。以下、この項において同じ。)を請求に係る指定役務に使用していたものである。

(2)証拠の説明

ア 乙第2号証ないし乙第5号証

乙第2号証及び乙第3号証は、商標権者のウェブサイトトップページであり、乙第4号証及び乙第5号証は、医療関係者向けページである。これらは、非営利団体インターネットアーカイブのウェイバックマシンに保存されているウェプページであり、当該ページが要証期間に公開されていた事実と当該ページの構成を示すものである。

当該サイトには「医療関係者のみなさま」というメニューがあり、この中に「医療関係者向製品情報(医療用医薬品)」「医療関係者向製品情報(医療機器)」のサブメニューがあって、各メニューにおいて商品の販売に関する情報を提供している。

イ 乙第6号証ないし乙第36号証

乙第6号証ないし乙第36号証は、乙第4号証ないし乙第5号証の「医療関係者向製品情報(医療用医薬品)」で提供している商品の販売に関する情報であり、乙第4号証ないし乙第5号証にあるとおり、社会通念上同一の商標が表示されたウェブサイトにおいて提供されている。医薬品は専門性が高く人命にかかわる上、日々進歩する商品であることから、医療機関や医師にとって、医薬品の販売開始、販売中止、包装変更、表示変更、製造元・販売元の変更、医薬品コードの変更、追加承認取得の事実、パッケージ変更、後発医薬品の製造販売承認書の点検計画及び進捗状況といった情報は、医療に関する事業を管理・運営する上で極めて重要な情報であり、これらの情報の提供は、医療機関や医師の事業を援助する役務に該当する。よって、乙第6号証ないし乙第36号証は、要証期間に提供されている「商品の販売に関する情報の提供」の事実を証するものである。

これら商品の販売に関する情報は、商標権者が紙媒体で眼科医や薬剤師、特約店等に配布し、後述する眼科専門会員制医療情報サイト「eye-square」においても公開される。

ウ 乙第37号証ないし乙第42号証

乙第37号証及び乙第38号証は、商標権者のウェブサイト上で提供されている眼科専門会員制医療情報サイト「eye-square」のトップ画面である。同サイトは、眼科医を対象としたクローズドサイトであり、眼科医であれば登録することで閲覧が可能なもので、眼科診療に関する多彩な学術情報、講演会映像のオンデマンド配信、眼科経営情報、学会情報などのコンテンツを提供している。

乙第37号証及び乙第38号証は、非営利団体インターネットアーカイブのウェイバックマシンに保存されている「eye-square」のログインページであり、当該ページが要証期間に存在していた事実とサイトの構成を示すものである。ログインページには、本件商標が表示されている。

なお、「eye-square」は会員のみがアクセスできるクローズドサイトであるため、ウェイバックマシンにはその内容が保存されていないが、参考に、現在のトップページを乙第39号証として、「眼科経営情報」で掲載の項目を示す資料として乙第40号証及び乙第41号証を提出する。

クリニック経営Q&Aには、クリニック経営に関する質問と回答を定期的に更新して掲載しており、乙第41号証には掲載日が記載されていることから、要証期間内に商標権者が「経営の診断又は経営に関する助言」の役務を提供していたといえる。また、「製品情報」(乙42)において、会員は、上記イに記載の製品情報を得ることができ、同サイト経由でも「商品の販売に関する情報の提供」を行っている。

そして、このように商標権者が「経営の診断又は経営に関する助言」及び「商品の販売に関する情報の提供」を行うウェブサイトのトップページには、本件商標が表示されていることから、これらの役務に、本件商標を使用していたということができる。

エ 乙第43号証ないし乙第50号証

乙第43号証ないし乙第50号証は、商標権者が発行する季刊誌である。同誌は、眼科医、病院、病院薬剤部、国立国会図書館、日本医薬情報センター、研医会図書館などに、郵送、手渡し、PDFファイルでのメール送信、WEB上(眼科専門会員制医療情報サイト「eye-square」)での公開という方法で頒布された。各号の発行部数は約16,000部であり、いずれも要証期間中に発行された季刊誌である。

乙第43号証ないし乙第50号証において、「新規開業から移転・継承・経営相談まで」、「眼科医院の経営をサポートします」という謳い文句で、「経営の診断又は経営に関する助言」サービスの提供の広告に本件商標が使用されている。

オ 乙第51号証

乙第51号証は、商標権者のMMS(MEDICAL MANAGEMENT SUPPORTER)部が発行する情報誌であり、要証期間中に発行されたものである。「新規開業から移転・継承・経営相談まで」、「眼科医院の経営をサポートします」という謳い文句で、「経営の診断又は経営に関する助言」サービスの提供の広告に本件商標が使用されている。

カ 乙第52号証ないし乙第63号証

乙第52号証ないし乙第57号証は、セミナーという提供形式で提供される「経営の診断又は経営に関する助言」のチラシであり、乙第52号証についてはその内容が「クリニックの診断圏分析」であり「市場調査又は分析」の役務の提供に関する広告にも当たる。いずれのチラシにも本件商標が表示されている。乙第52号証ないし乙第56号証が実際に配布されたことを示すために、チラシを送信若しくは受信したメールの写しを提出する(乙58~乙63)。

キ 乙第64号証及び乙第65号証

乙第64号証は、「経営の診断又は経営に関する助言」の提供において用いられる「令和6年度 診療報酬改定の概要」である。前記眼科専門会員制医療情報サイト「eye-square」でも提供されており、要証期間内に提供され(乙65)、乙第64号証には本件商標が表示されている。

(3)本件商標が、日本国内で要証期間内に使用されたことの説明

本件商標は、別掲1のとおり、欧文字「SENjU」の上に、日本語で「“見える”の向こうにあるものを。」の文字が配された商標であるところ、乙第43号証ないし乙第50号証、乙第57号証、乙第64号証第19頁では、本件商標が使用されている(商標法第70条第1項)。

この他に、欧文字「SENjU」の横に日本語で「“見える”の向こうにあるものを。」の文字が配された商標(使用標章2)が使用されている。商取引の実際においては登録商標が配列又は配置について少なからず変更が加えられて使用されるものであることを考慮すると、本件商標を構成する文字と完全に同一の「SENjU」及び「“見える”の向こうにあるものを。」からなり、互いに近接する位置で配置を変更して構成された商標は、本件商標と同一の称呼及び観念を生じ、社会通念上同一の商標といえる(乙66~乙68)。

そして、上記(2)アないしキの証拠に見られるとおり、商標権者は、要証期間に含まれる2022年2月から2024年11月の間に、請求に係る指定役務の提供に当たり、その提供を受ける者の利用に供するものに本件商標を付する行為、提供を受ける者の利用に供するものに本件商標を付したものを用いて役務を提供する行為、及び役務の広告に本件商標を付して提供する行為を行っていたことが明らかである。

2 回答書における主張

(1)「経営の診断又は経営に関する助言」について

商標権者は、眼科医院のコンサルティング部署として「MMS(MEDICAL MANAGEMENT SUPPORTER)部」があり、眼科医院の経営をサポートする事業を展開している。

具体的には、新規開業に関する相談のほか、収入分析や労務管理、税務対策、患者満足度向上のための相談助言である(乙69、乙70)。

乙第69号証ないし乙第72号証に示すように、新規開業のサポートとしては、開業スケジュールから、診療圏調査と収支計画、建築設計レイアウトに加えて、スタッフの募集採用から教育のアドバイスを行い、広告・PRのサポートと、開業に要する保健所や厚生局などへの届出申請に必要な書類や施設基準等について助言を行う。

また、クリニック経営のサポートとして、経営管理資料の作成・分析、顧客満足向上戦略の策定、労務管理の提案、専門家と連携しての税務対策提案等を行っている。

これらのサポート業務は、医師や医院からの依頼に基づいて、商標権者が提供するサービスである。

この事実を示す資料として、商標権者と眼科医院との間で締結したメデイカルマネジメントサポート契約書の写しを提出する(乙73)。同契約書第1条に記載のとおり、眼科医院は、自らの医院の経営に関する情報提供、及びその他これに付帯する業務を商標権者に委託し、商標権者はこれらの業務を行う。商標権者はクリニックの経営管理資料を作成・分析し、医院に提供して業務を遂行するものであり、かかる商標権者の業務は「経営の診断又は経営に関する助言」に該当する。

そして、同第2条に記載のとおり、商標権者に業務を委託する医院は、金銭等による対価を支払うこととされている。よって、商標権者が提供する「経営の診断又は経営に関する助言」は独立した役務として提供されているといえる。

ところで、乙第69号証及び乙第70号証は、非営利団体インターネットアーカイブのウェイバックマシンに保存されている商標権者のウェブサイトにおける事業紹介ページ及び採用情報ページである。これにより、要証期間に、当該ページが存在していたこと、商標権者が眼科医院の経営コンサルティング部署を有していたこと、同部署が新規開業に関する相談のほか、収入分析や労務管理、税務対策、患者満足度向上のための相談、助言を行っていたことは明らかである。

乙第71号証及び乙第72号証は、要証期間外の資料ではあるが、例えば乙第73号証の内容理解のための参考資料として提出するものである。

さらに商標権者の求人情報を掲載した職業紹介会社のウェブサイト該当ページを提出する(乙74)。この求人情報において、商標権者は要証期間にMMS部の事業を担当する人材を募集しており、商標権者が長期にわたり眼科クリニックの経営コンサルティングや新規開院のサポートを事業として行っていることが記されている。

(2)季刊誌及び情報誌の頒布先、頒布部数等について

ア 季刊誌「銀海」(乙43~乙50)

商標権者発行の季刊誌「銀海」は、眼科医、病院、病院薬剤部、国立国会図書館、日本医薬情報センター、研医会図書館などに、郵送、手渡し、PDFファイルでのメール送信、WEB上(眼科専門会員制医療情報サイト「eye-square」)での公開という方法で頒布され、各号の発行部数は約16,000部である。

商標権者は、上記季刊誌の制作の一部と印刷を富士精版印刷株式会社に委託している。乙第75号証ないし乙第78号証に見られるように、商標権者は、乙第48号証として提出した「GINKAI/銀海2024新春」(銀海NO.266)の制作を富士精版印刷株式会社に委託し、15,900部の印刷を同社に依頼し、15,900部の「GINKAI/銀海2024新春」(銀海NO.266)が納品されている。印刷された15,900部のうち14,818部は、有限会社プロックスが、商標権者からの依頼により、国立大学法人、公立大学法人、その他の大学、市立病院、その他の病院宛て、並びに、大学や病院に所属の研究者及び医師宛て、医師の個人宅宛てに発送した(乙79~乙80)。

このほか、乙第81号証に示すように、国会図書館には、同誌の1号(1964年2月)から最新号の272号(2025年夏)までの71部が所蔵されており、受け入れの日付は確認できないが、乙第43号証ないし乙第50号証の同誌も全て所蔵されている。

イ 情報誌「Medi-net 2024.9 VOL.69」(乙51)

商標権者発行の情報誌「Medi-net 2024.9 VOL.69」について、乙第82号証ないし乙第87号証に示すように、商標権者は、株式会社センザンに、同誌及びその発送用封筒の制作・印刷を発注し、印刷は株式会社プリントパックが行い、株式会社センザンから商標権者に同誌3,000部と封筒2,500部が納品された。そのうちの、同誌2,550部は、ダイレクトメールの企画、制作、発送代行業務等を事業内容とするサンコーダイレクトメイリング株式会社(乙88)により、大阪府内に302部、大阪府外に2,248部発送され、頒布された(乙89)。実際に医師が要証期間内に同誌を受領した事実を示すべく、乙第90号証を提出する。

(3)まとめ

以上より、商標権者は、要証期間内に眼科医院の新規開業のサポート業務及び経営のサポート業務を行っており、商標権者が提供するサポート業務は、医師やクリニックからの依頼に基づいて提供される「経営の診断又は経営に関する助言」に該当する。そして、乙第43号証ないし乙第51号証のとおり、商標権者は要証期間内に「経営の診断又は経営に関する助言」に該当する前記サポート業務に関する広告に本件商標と同一の商標を付して頒布した(商標法第2条第3項第8号)。

第4 当審の判断

1 被請求人の主張及び提出された証拠によれば、以下のとおりである。

(1)商標権者(被請求人)について

商標権者である千寿製薬株式会社は、「眼科・耳鼻科用医薬品及びコンタクトレンズ用剤及び動物用医薬品の製造・販売、医療機器の販売・貸与、化粧品原料の製造・販売」を主たる事業とする株式会社(乙1)である。

商標権者は、眼科医院の経営コンサルティング部署「MMS(MEDICAL MANAGEMENT SUPPORTER)」を有し、眼科経営情報誌「Medi-Net」による情報提供を行っている(乙51、乙69、乙70)。

MMSは、新規開業のサポートとして、開業スケジュールから、診療圏調査と収支計画、建築設計レイアウト、広告・PRのサポート、開業に要する手続き関連の説明、また、クリニック経営サポートとして、経営管理資料の作成・分析、患者満足向上戦略の策定、税務対策提案等を行っている(乙71、乙72)。

(2)「Medi-Net 2024.9 Vol.69」(乙51)について

乙第51号証は、2024年9月の眼科経営情報誌であり(被請求人主張)、表紙の右下には、「MMS 千寿製薬株式会社」の記載がある。9の数字の付いた2葉目の中央下部分には、青空の下で人々が手をつないだ図の左上部に、「“見える”の向こうにあるものを。」の文字の下に色彩の異なった「SENjU」の文字からなる商標(以下「使用商標」という。)が記載されており、右上部分に「新規開業から移転・承継・経営相談まで」の記載、下部には「MMSは眼科医院の経営をサポートします。」「MMSは過去40年余の実績から蓄積されたノウハウで、新規開業に関するご相談のほか、収入分析、労務管理、税務対策、患者満足度向上など、先生方のさまざまなご相談におこたえし、健全な医院経営のサポートを行う・・・」「MMS」「MEDICAL MANAGEMENT SUPPORTER」の記載がある。

また、裏表紙と思しき3葉目の下部には、「MMS」「MEDICAL MANAGEMENT SUPPORTER」、「千寿製薬株式会社 MMS部」の記載がある。

(3)契約書(乙第73号証)について

乙第73号証は、「メディカルマネジメントサポート契約書」とするものであり、A眼科クリニックと商標権者との間で、令和6年11月22日にA眼科クリニックの経営に関する商標権者のサポートについての契約を締結したものである。第1条(本業務の内容)は、A眼科クリニックの、「経営に関する情報提供」、「付帯する業務」について商標権者が委託を受けるものである。第2条(対価)1項に「本業務の委託対価として」の記載及び、2項に、「本業務の内容に応じて金銭による対価とすることがある」旨の記載がある。

(4)「Medi-Net 2024.9 Vol.69」の制作等について(乙82~乙87)

被請求人は、商標権者は株式会社センザンに当該情報紙及び発送用封筒の制作・印刷を発注し、印刷は株式会社プリントパックが行い、株式会社センザンから当該情報紙3,000部と封筒2,500部が納品された旨主張している。

ア 乙第82号証は、令和6年9月5日付けの株式会社センザンから商標権者宛ての請求書であり、下部の請求書には品名として「Medi-NetVol.69(B5判フルカラー24頁)」「編集費」「制作費」「印刷管理費」などの記載がある。乙第83号証は、請求書と同日付けの株式会社センザンから商標権者宛ての納品書であり、品名は全て乙第82号証の請求書と同一である。

イ 乙第84号証は、令和6年9月5日付けの株式会社センザンから商標権者宛ての請求書であり、上部の請求書には、「金額」の項目は黒塗りされているが、その並びの「備考」の欄に「(株)プリントパック立替分」の記載がある。下部の請求書には品名として「Medi-NetVol.69」「角3封筒印刷費」「数量 2,500部」「冊子印刷費」「数量 3,000部」などの記載、「角3封筒印刷費」「冊子印刷費」の並びの「摘要」の欄には、それぞれ「2024.8.28(株)プリントパック」「2024.8.29(株)プリントパック」の記載がある。乙第85号証は、請求書と同日付けの株式会社センザンから商標権者宛ての納品書であり、品名及び摘要の記載は全て乙第84号証の請求書と同一である。

ウ 乙第86号証は、2024年(令和6年)8月29日付けの株式会社プリントパックから商標権者宛ての見積書、請求書及び領収書であり、内容欄には「品名:メディネット69号 B5/両面4色・・・24P/3,000部」の記載がある。

乙第87号証は、同月27日付けの株式会社プリントパックから商標権者宛ての見積書、請求書及び同月28日付けの領収書であり、内容欄には「品名:メディネット69号 封筒 角3封筒/片面4色・・・2,500部」の記載がある。

(5)「Medi-Net 2024.9 Vol.69」の頒布について(乙89、乙90)

ア 乙第89号証の2葉目は、2024年(令和6)年9月12日締切分とするサンコーダイレクトメイリング株式会社から商標権者のMMS部宛ての「請求明細書」であり、「商品コード/商品名」の欄に「Medi-Net69号発送作業」「1.アドレスデータ・システム基本料一式」「1.新大阪郵便局・持込作業費一式」等の記載がある。3葉目は売上日2024年(令和6年)9月12日とするサンコーダイレクトメイリング株式会社から商標権者宛ての「納品書」であり、「商品コード/商品名」の欄の記載は、2葉目の「請求明細書」と同一である。

イ 乙第89号証の1葉目は、請求書及び納品書と同日付のサンコーダイレクトメイリング株式会社から商標権者宛ての「発送完了・報告書」であり、「発送日:令和6年9月12日」、「差出郵便局:新大阪郵便局」「タイトル:Medi-Net Vol.69」「大阪府内・部数:302」「大阪府外・部数:2,248」の記載がある。

ウ 乙第90号証は、商標権者から「Medi-Net 2024.9 Vol.69」を「2024年9月18日」郵送で受領した旨のB眼科クリニック(山形県)の陳述書である。

2 上記1によれば、以下のとおり判断できる。

(1)使用者及び使用時期について

上記1(2)のとおり、「Medi-Net 2024.9 Vol.69」は、商標権者に係る情報誌であり、当該情報誌の9の数字の付いたページには、使用商標が掲載されている。

そして、上記1(4)によれば、「Medi-Net 2024.9 Vol.69」について、商標権者が株式会社センザンに当該情報誌の制作と印刷を発注していることは、令和6年9月5日請求書等(乙82~乙85)で確認できる。また、当該情報紙の印刷(3,000部)と封筒の印刷(2,500部)については、株式会社プリントパックが行っていることについても、同年8月29日及び28日付けの請求書等(乙86、乙87)から確認できる。

以上よりすれば、当該情報紙は、商標権者が株式会社センザン及び株式会社プリントパックに委託して制作・印刷し、2024年9月5日に商標権者に納品されているから、2024年9月5日には存在していたことが認められる。なお、2024年9月5日は要証期間である。

(2)使用商標について

上記(1)のとおり、「Medi-Net 2024.9 Vol.69」には、使用商標が掲載されている。

本件商標は、別掲1のとおり、「“見える”の向こうにあるものを。」の文字の下に「SENjU」の文字を黒色で書した商標である。

そして、使用商標は、別掲2のとおり、「“見える”の向こうにあるものを。」の文字を黒色で、その下に色彩の異なる「SENjU」の文字からなるところ、その相違は、「SENjU」の文字の色彩のみであって、それ以外の構成要素は全て同じである。そうすると、本件商標と使用商標は、称呼、観念が相違することはないから、使用商標は、本件商標と社会通念上同一の商標とみるのが相当である。

(3)使用役務及び使用行為について

上記1(1)及び(2)によれば、商標権者は、眼科医院の経営コンサルティング部署「MMS(MEDICAL MANAGEMENT SUPPORTER)」を有し、商標権者のホームページには、開業スケジュールの提案、診療圏調査と収支計画、経営管理資料の作成・分析、税務対策提案等の眼科医院の経営に関するサポートを行っている(乙69~乙72)ことがうかがえる。

そして、上記1(3)によれば、商標権者とA眼科クリニックとの間に「メディカルマネジメントサポート契約書」が存在し「医院の経営に関する商標権者のサポート」や「医院の経営に関する情報提供」サービス(以下「使用役務」という。)に関して令和6年11月22日に委託契約を行っており、商標権者に業務を委託するA眼科クリニックは金銭等による対価を支払うことがあると記載されている。

そうすると、商標権者は、A眼科クリニックに対して使用役務を提供しているとみて差し支えないものであり、使用役務は、請求に係る指定役務中、第35類「経営に関する助言」の範ちゅうの役務といえる。

そして、上記1(2)によれば、眼科経営情報誌「Medi-Net Vol.69」には、使用商標を表示した広告が掲載されており、その記載内容(「新規開業から・・・経営相談まで」等の記載)によれば、使用役務に関する広告ということができる。また、上記(1)のとおり、当該情報誌は商標権者に2024年9月5日に納品されており、さらに、上記1(5)によれば、当該情報紙は、商標権者から委託を受けたサンコーダイレクトメイリング株式会社から、令和6年9月12日に日本国内に発送されたことが推認され、同月18日に当該情報紙を日本国内(山形県)のB眼科クリニックが受領した旨を陳述している。

そうとすれば、商標権者は、商標権者に係る当該情報紙に、使用商標を付して、使用役務についての広告を掲載し、令和6年9月12日(要証期間)に頒布する行為を行ったと認められる。

(4)小括

上記(1)ないし(3)からすれば、商標権者は、要証期間に、日本国内において、本件商標の請求に係る指定役務に関する広告を内容とする情報に、本件商標と社会通念上同一の商標を付して頒布したと認められ、これは商標法第2条第3項第8号に該当する商標の使用といえる。

3 請求人の主張について

請求人は、乙第73号証の一部について営業秘密を理由とする開示拒否を申し出ているが秘匿の理由がないから不当である旨、乙第73号証の契約内容(業務の具体的内容、対価額等)が不明であり、無償サービスの可能性、医薬品販売の付随業務である可能性について反駁する機会が失われている旨主張する。

しかしながら、一企業と顧客との契約書類が一般的に開示されている実情などは見いだせず、当該契約書類について請求人が主張する秘匿性がないということはできない。また、乙第73号証の「第2条(対価)」には、「2」として、「前項に定める対価のほか、本業務の内容に応じて金銭による対価とすることがある。」旨の記載があり、金銭による対価があることが明示されており、無償サービスということもできないから、上記請求人の主張は採用できない。

4 まとめ

以上のとおり、被請求人は、要証期間に、日本国内において、商標権者が、本件商標と社会通念上同一の商標を、本件商標の請求に係る指定役務について使用していたことを証明したものと認められる。

したがって、本件商標の登録は、商標法第50条の規定により、取り消すことはできない。

よって、結論のとおり審決する。