不使用取消における使用同一性

1 本件商標

本件登録第375467号の1商標(以下「本件商標」という。)は、「プラネット」の文字を横書きしてなり、昭和22年10月28日に登録出願され、第36類「被服、手巾、釦紐及装身用『ピン』ノ類」を指定商品として、昭和24年5月11日に設定の登録がなされ、その後、昭和44年5月27日、同54年9月28、平成1年4月18日及び平成11年6月8日の4回にわたり、商標権存続期間の更新登録がなされているものであり、指定商品については、商標権の分割移転の登録が昭和59年2月27日になされ、第36類「被服、手巾、釦紐及装身用『ピン』ノ類、但し、マラソン足袋、運動用特殊被服を除く」となったものである。

2 請求人の主張

請求人は、結論同旨の審決を求めると申立て、その理由及び被請求人の答弁に対する弁駁を以下のように述べ、証拠方法として甲第1号証ないし同第4号証を提出した。

(1)被請求人は、本件商標をその指定商品中「被服、手巾」のいずれについても、継続して3年以上日本国内において使用していない。

また、本件商標の登録原簿(甲第1号証)に示すとおり、本件商標については、その指定商品中「装身具」については平成6年6月6日より3年間通常使用権者が存在していたが、「被服、手巾」については、専用使用権者は存在せず、また、通常使用権者として本件商標を使用している者も存在しない。

したがって、本件商標は、継続して3年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれによっても「被服、手巾」については、使用されていないものである。

よって、本件商標の登録は、商標法第50条第1項の規定に基づき取り消されるべきである。

(2)答弁に対する弁駁

被請求人によって提出された乙各号証によっては、本件商標の使用に関する被請求人の主張事実は証明されていないから、本件商標登録は「被服、手巾」について、取消されるべきである。

乙第1号証及び同第2号証は、トレーナー及びパーカーの写真1ないし6であるが、被請求人は、これらが平成10年11月28日開催したファミリーセールの際、販売した子供用トレーナ若しくは子供用パーカーである旨答弁している。しかしながら、本各号証は、その撮影日である平成11年4月9日の時点で、これらの写真に写っているトレーナー及びパーカーが存在することを示しているにすぎず、本件商標を「被服,手巾」について本件審判の請求前3年以内に使用していた事実を証明するものではない。

そもそも、平成11年5月12日提出の答弁書において、被請求人は「本件商標をセータについて使用し、平成10年11月30日」に販売した事実がある。」として、わずか一カ月後の同年6月18日提出の答弁理由補充書では、「セータ」が「子供用トレーナ」及び「子供用パーカー」になり、販売日も平成10年11月28日に変更されている。たった1回行われたとされる「ファミリーセール」の日をわずか半年余りのうちに間違えたり、「ファミリーセールにて販売するために在庫していた」とされる商品を誤って記載するなどという被請求人の答弁は信憑性に欠け、不自然であり、全体として疑義を持たざるを得ない。

本号証の写真1及び4、同2及び5からは襟首に織ネームが縫いつけられていること、及び、そこには「PLANET」及び「SATURN」の英文字が二段に横書きされ、その左上にアルファベット「M」、左下に土星とおぼしき図形のデザインが表されていることが見てとれる。

この点につき、被請求人は「織ネームに刺繍された上記商標、本件審判請求に係る『プラネット』を英語で描いたものである。本件商標と同一の称呼及び観念(惑星)を表し、本件商標と社会通念上同一と認められるものである。」と述べている。しかしながら、本件商標は、片仮名文字のみで一連に「プラネット」と書されており、「プラネット」の称呼及び「惑星」の観念で把握されるのに対し、使用商標は、同書、同大で表された「PLANET」及び「SATURN」の英文字を二段に横書きし、土星とおぼしき図形を左側に配した構成であるから、「プラネットサターン」の一連の称呼及び「土星」の観念で把握されるものである。したがって、本件商標と使用商標とは、社会通念上(すなわち社会一般に通用する常識上)同一とはいえず、全く別異の商標である。

また、本各号証の写真2及び5の織ネームには、アルファベットの「M」の文字が左上に表されているが、これは、被服のサイズを表す記号と考えられる。しかしながら、通常「子供服」には「S.M.L」といったサイズ表示は用いられない。日本では、男女の差はあるものの、おおよそにおいて、2歳であれば「80」、5歳であれば「110」、12歳であれば「145」といった具合に子供の身長を表示する方法が用いられているからである。

そもそも、当該子供用トレーナ及びパーカーが、この織ネームを付けて実際に販売されていたかどうか、極めて疑わしい。すなわち、この織ネームは、見るからに、取ってつけたかのような粗末かつ不自然なものであり、子供用被服に付ける織ネームにしては大きすぎる。特に、写真5のパーカーでは、フードを折り曲げる位置にあたる襟首の部分をまたがるような状態で織ネームが縫い付けられている(甲第2号証)が、これではフードを後ろ側に折り曲げづらくしていることは明らかである。

また、本号証の写真3及び6には「胸囲110」と書かれた下げ札も写っているが、これも「子供用」であるとすれば、 「胸囲110」といえば、成人男性でもかなり体格のよい人のサイズになる。

さらに、本号証の写真3及び6には、単価を示す正札が写っており、これには、スタンプで押したような「¥3000」「¥4000」の表示と、それぞれ手書きで「10050−599 100」及び「10053−599 110」という番号が記されている。しかしながら、このような表示は後からいくらでも書き入れたり、貼付することが可能であり、かかる表示は当該商品が平成10年11月28日に販売されたことを裏付ける客観的証拠とはなり得ない。

また、110の表示は、上述した胸囲の表示と符合するが、これを仮にサイズ表示ととらえれば、上記織ネームの表示「M」と矛盾が生じる。加えて、写真3及び6ともに、下げ札の半分を隠すかのように撮影されているのも不自然であり、これらの証拠の信憑性について疑いを持たざるを得ない。

さらに、被請求人は、乙第4号証及び同第5号証によって、本件商標と連合商標であった商標登録第93595号の1の存在を証明し、乙第4号証商標を指定商品に使用することは「現行法でも本件商標の使用とみなされる」旨答弁しているが、乙第4号証商標の使用年月日は、平成10年11月28日であるが、商標法附則第10条の特則規定が認められるのは、改正法施行日、すなわち、平成9年4月1日前に使用されたものに限られる。つまり、本件審判においては、平成9年4月1日以降の連合商標の使用を援用することは許されない。

そもそも、乙第4号証商標は、土星とおぼしき図形を描いた中央の円の内部に大きく英文字で「PLANET」と横書きし、その下段に小さく「SATURN」と併記した呼応性よりなるものであるから、乙第1号証及び同第2号証に示された使用商標とは、その構成を異にし、社会通念上も同一性を欠く商標である。

被請求人が送ったとされる「ファミリーセール」の案内はがきである乙第6号証は被請求人の営業所において平成10年11月28日にファミリーセールが開催されたことを客観的に証明するものではない。通常、ファミリーセールの案内であれば、当日のいわゆる目玉商品やブランド名、通常価格及びそれらの値引率等が明記されるのが普通であるが本号証にはこれらの事項は何ら記載されていない。また、郵便局の消印スタンプも明瞭でないし、被請求人の所在する城東区からわざわざ旭区の郵便局を経て届けられている。さらに、このようなはがきはワープロで印刷し、被請求人の会社印をスタンプすればいくらでも加工できるものであるから、真正な物とは推定できない。

宮本刺繍工業宛の被請求人の平成10年11月30日付出荷伝票である乙第7号証は、すべて手書きで記入されており、平成10年11月28日に「ファミリーセール」で販売したと主張する当該「子供用トレーナ」若しくは「子供用パーカー」の箇所にだけ、品番が記入されている。しかも、その品番は、乙第1号証及び同第2号証の写真3及び6においては、それぞれ「10050−599 110」及び「10053−599 110」となっているのに対し、「10050−599 100」及び「10053−599 100」となっており、両者の番号に整合性が無い。従って、これが乙第1号証及び同第2号証の写真に示される「子供用トレーナ」及び「子供用パーカー」の出荷伝票であるとは到底認められない。

さらに、被請求人は、乙第8号証に記載された宮本刺繍工業の請求金額(1,520,263円)に対し、乙第7号証で示したファミリーセールの売上げ分(12,915円)を相殺し、相殺金額1,507,348円を平成10年12月22日近畿銀行都島支店の宮本刺繍工業の代表者宮本伸一氏の口座に振り込んだ事実を乙第9号証によって証明するとしているが、何らかの商品が被請求人から宮本工業に対して販売された可能性を示唆するだけで、乙第1号証及び同第2号証に示された商品が平成10年11月28日に立野株式会社の3階で実際に販売されたことを立証するものではない。

宮本刺繍工業の代表者宮本伸一氏の証明書(乙第10号証)は、被請求人の用意した書面に、取引者の印を押させるだけの形式になっており、答弁書提出のわずか一日前(平成11年6月17日)の日付、すなわち17の部分のみが手書きで記入されている。しかしながら、このような種類の証拠は、被請求人がその仲間ともいえる取引者の協力を得て容易に作成できるものであり、客観性を欠き、証拠価値が乏しい。

また、本号証の2.には「私が...メモしました。」との記述があり、乙第7号証と同一の出荷伝票が貼付されているがこの出荷伝票のどの部分を宮本氏自身がメモしたのか不明である。出荷伝票は、その全体から見て、すべて同一人の筆跡よりなると認められるものであり、もし仮に、これらすべてが宮本氏の筆跡であるとすれば、被請求人が発行した形になっている出荷伝票を受取人である宮本氏自身が作成したことになる。したがって、本号証は、被請求人の主張事実を証明するものではない。

被請求人は、「審判請求人は、本件審判請求をする利害関係を明らかにしていないから、審判を請求する地位を有さず、この点でも本件審判請求は却下されるべきである」と主張するが、平成8年法改正により、商標法第50条第1項の審判は「何人も」請求することが可能となり、利害関係は必要とされなくなった。したがって、本件審判請求について、請求人が利害関係を有する必要はない。

ちなみに、請求人は、平成9年2月10日に、1996年12月27日付アメリカ合衆国出願を基礎として「PLANET HEMP」という構成からなる商標登録出願を第24類及び第25類について、それぞれ行い(商願平9−13588号及び9−13589号)、本件商標を引例とする拒絶理由通知を受領した。したがって、請求人が、本件審判請求について、利害関係を有することは明らかである。

以上、被請求人提出の証拠によっては、本件商標の使用事実は何ら証明されていないから、本件商標登録は「被服、手巾」につき、取り消されるべきである。

3 被請求人の答弁

被請求人は、「審判請求は理由がない、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求める。」と答弁し、その理由を以下のように述べ、証拠方法として乙第1号証ないし同第10号証を提出した。

被請求人は、本件商標をセータについて使用し、平成10年11月30日に販売した事実がある。

被請求人は、本社を登録原簿上の住所に有し、主たる営業所を大阪市都島区内代町2丁目13番26号に有し、被服の製造及び販売を行っている。

平成10年11月28日に被請求人は上記営業所に於いて、「ファミリーセール」の名でバーゲンセールを行い、営業所近所の一般家庭、社員家族、取引会社を対象に案内のはがき(乙第6号証)を発送し、電話及び口頭で案内し、婦人服、男子服、子供服などの値引き販売を行った。

案内はがきは約100枚発送し、来訪者は約200人であった。

乙第1号証の写真1ないし3に示す子供用トレーナ及び乙第2号証の写真4ないし6に示す子供用パーカーは、上記ファミリーセールにて販売するために在庫していた商品であって、ファミリーセールの当日、乙第1号証商品は3枚、乙第2号証商品は4枚販売した。ファミリーセールの開催日は、本件審判請求日よりも後であるが、審判請求の予告登録日平成10年12月21日よりも早い日付である。

乙第1号証及び同第2号証の商品の襟首に取り付けた織ネームには、夫々土星の図形と「PLANET」「SATURN」の文字が2行に刺繍されていた。

織ネームに刺繍された上記商標は、本件商標「プラネット」を英語で描いたものである。本件商標と同一の称呼及び同一の観念(惑星)を表し、本件商標と社会通念上、同一と認められるものである。

被請求人は、本件商標が連合商標登録された登録商標第93595号(乙第4号証)の商標権者である。

乙第1号証商品及び同第2号証商品の織ネームの図形及び文字は、乙第4号証商標と同じ図形及び「PLANET」「SATURN」の文字によって構成されているから、これらの商品の販売は、乙第4号証の使用にも該当する。

被請求人は、本件商標と社会通念上、同一視される商標及び本件商標と連合商標であって乙第4号証商標を、審判請求に係る被服について審判請求の予告登録前に使用したことは明らかである。連合商標登録制度は廃止されたが、乙第4号証商標は、連合商標に相当する「本件商標に類似する商標」であって、これを指定商品に使用することは、現行法でも本件商標の使用とみなされている .

上記「ファミリーセール」は、その案内はがきに記載されている様に、支払方法は現金扱いのみであったから、売場での商品引き渡しと代金の支払いは直に行われ、請求書及び領収書は発行されなかった。専ら売場のレジ係が商品の種類、数量、金額を片っ端から入力したロールペーパーが保管されているだけである。

この様な売場の状況では、乙第1号証及び同第2号証商品の販売事実は証拠が残らず、立証し難いのであるが、例外的に日常的な取引関係にある下請け業者及び仕入れ業者には、現金支払いに替えて業者からの毎月の請求書と相殺する方法を採った。相殺勘定の販売には、現金受取をレジに記録することに代えて、相殺する旨のメモを残し、後日出荷伝票(乙第7号証)を発行した。

相殺勘定による販売先の1つは大阪市都島区内代町4丁目3番15号の宮本刺繍工業である。乙第7号証の出荷伝票によって明らかなとおり、「ファミリーセール」の際、宮本刺繍工業には6点の商品を販売し、その中に品名「10050−599」の商品即ち乙第1号証の子供用トレーナー1着及び品名「10053−599」の子供用パーカー(乙第2号証)1着が含まれていた。

出荷伝票(乙第7号証)の中で品名が記載されていない3点の商品は1000番商品と称されているキズ物商品である。

品名として「Aサンプル」の商品は見本商品として製造されたが不採用のため在庫された商品である。

被請求人の「ファミリーセール」では、宮本刺繍工業には出荷伝票(乙第7号証)に集計した12,915円の商品を売上げた。

宮本刺繍工業は被請求人のために行った刺繍及び縫製の工賃として平成10年11月14日から平成10年12月15日の1カ月間に10枚の請求書(乙第8号証)を発行し、宮本刺繍工業が被請求人に対する平成10年12月分の請求金額は1,520,263円であった。(尚、この金額は被請求人の経理係が単価訂正との理由で一旦修正を加えたが、交渉の結果、元通りとされた。)

被請求人は、乙第8号証の請求金額(1,520,263円)に対し、ファミリーセールの売上分(12,915円)を相殺し、相殺金額1,507,348円を平成10年12月22日近畿銀行都島支店の宮本刺繍工業の代表者宮本伸一氏の口座へ振り込んだ(乙第9号証)。このように金額は一致していることによって、乙第7号証の請求人の出荷伝票は、ファミリーセールの際、宮本刺繍工業へ販売した乙第1号証及び同第2号証商品の相殺による販売であることが理解できる。これらの事実は、宮本伸一氏の陳述(乙第10号証)のとおりである。

上記のとおり、本件商標は、商標法第50条第1項及び第2項の規定によって審判請求の登録前に被服について使用されていたから、審判請求は理由がない。

しかも、審判請求人は、本件審判請求をする利害関係を明らかにしていないから、審判を請求する地位を有さず、この点でも、本件審判請求は却下されるべきである。

4 当審の判断

被請求人は、本件審判請求について請求人は、利害関係を明らかにしていないと主張しているが、商標法第50条に規定する商標登録の取消審判の請求は、不使用商標の増加による弊害からこれを整理する等から何人も審判の請求をすることができることとされ、審判請求についての利害関係を問わないこととされたものであり、この点についての被請求人の主張は理由がない。

なお、職権により調査したところ、請求人に係る平成9年商標登録願第13588号及び平成9年商標登録願第13589号は、本件商標が引用されて拒絶理由通知を受け、現在審査に継続していることが判明したものであり、請求人は、本件審判の請求に関し利害関係を有するものである。

被請求人は、子供用トレーナ及び子供用パーカーの織りネームに本件商標及び別掲の構成よりなる商標を表示して本件審判請求の登録前3年以内である平成10年11月28日に販売したとして提出した証拠を徴するに、子供用トレーナ及び子供用パーカーに付された織りネームに別掲に示すとおり「PLANET」の文字と「SATURN」の文字とを二段に併記し、その左側に土星と思しき図形を配した構成よりなる表示(以下「使用商標」という。)をしていることが認めらる。

しかして、本件商標は、「プラネット」の文字よりなるものであり、該文字に相応して、「プラネット」の称呼及び「惑星」の観念を生ずるものである。

これに対して、使用商標は、前記のとおり「PLANET」の文字と「SATURN」の文字とを併記してなるものであり、該構成文字は同書、同大に外観上まとまりよく表されてなり、又、文字の横に配されている「土星」と思しき図形と相俟って、該構成文字に相応して「プラネットサターン」の称呼及び「土星」の観念を生ずるものである。

そうすると、本件商標と使用商標とは、前記のとおりの構成よりなるものであり、その外観、称呼及び観念において相違し、別異の商標といわざるを得ない。

また、被請求人は本件商標と相互に連合する商標であった別掲に示すとおりの構成よりなる登録第93595号の1商標を使用していると述べる。

確かに、改正法附則(平成8年法律第68号)第10条第2項には、「平成12年3月31日までに請求された新商標法第50条第1項の審判については、旧商標法第50条第2項の規定は、この法律の施行後も、なおその効力を有する。」とある。しかし、同時に同改正法附則第4条は、この法律の施行の際現に存する連合商標に係る商標権は、この法律の施行の日において改正後の商標法による商標権となったものとみなすこととしているものである。

被請求人が連合商標を子供用トレーナ及び子供用パーカーについて使用していたとするのは、平成10年11月28日であるから、前記登録第93595号の1の商標権は、改正後の商標法による商標権となったものとみなされ、本件商標と使用時において連合する商標でなくなっているため、連合商標の使用により本件審判請求に係る指定商品についての登録の取消を免れることはできないのである。

そして、本件商標と使用商標とは、前述のとおりその外観、称呼及び観念においても相違し、別異の商標であって、本件商標と使用商標とは、社会通念上同一性を有する商標とは認められないものであり、他に、本件商標を取消請求に係る指定商品について使用していると認め得る証拠はない。

また、本件商標を取消請求に係る指定商品について使用していないことについて正当な理由が存するものとも認められない。

したがって、本件商標は、商標法第50条の規定により、その指定商品中「被服、手巾」についての登録を取り消すべきものである。

よって、結論のとおり審決する。