第4条第1項第11号「スマイリー図形の類否」の商標審決・判断理由（審判番号：不服2002−21908(T2002−21908/J1)｜請求不成立）

1 本願商標

本願商標は、別掲のとおりの構成よりなり、第20類「クッション,座布団,まくら,マットレス」を指定商品とし、平成12年12月4日に登録出願されたものである。

2 引用商標

原査定において、本願の拒絶の理由に引用した登録第2353908号商標(以下「引用商標」という。)は、別掲のとおりの構成よりなり、平成元年1月24日に登録出願、商標登録原簿に記載のとおりの商品を指定商品として、同3年11月29日に設定登録、その後、指定商品については、同16年1月21日に第5類「失禁用おしめ」、第9類「事故防護用手袋,防じんマスク,防毒マスク,溶接マスク,防火被服」、第10類「医療用手袋」、第16類「紙製幼児用おしめ」、第17類「絶縁手袋」、第20類「クッション,座布団,まくら,マットレス」、第21類「家事用手袋」、第22類「衣服綿,ハンモック,布団袋,布団綿」、第24類「布製身の回り品,かや,敷き布,布団,布団カバー,布団側,まくらカバー,毛布」及び第25類「被服」への書換登録がなされ、現に有効に存続しているものである。

3 当審の判断

(1)本願商標は、別掲に表示したとおり、図形部分と「HARVEY BALL」の欧文字を円輪郭の下部外側に沿って書した構成よりなるところ、その構成中、図形部分と文字部分は、視覚上分離して認識されるばかりでなく、これらを常に一体不可分の商標として把握しなければならない特段の事情が存するものとは認められないものであるから、該図形部分は、独立して自他商品の識別標識としての機能を果たすとみるのが相当である。

そこで、本願商標の図形部分と引用商標の類否についてみると、両商標の構成は、いずれも、円輪郭中にやや縦長の楕円形の2個の点のみで描かれた目と、その下部に、両端上がりの弧線により描かれた口とを、黒色で表したものであり、人の笑顔と思われる表情を極めて単純な構成によって表現したものであると認められる。

そして、両図形は、口にあたる部分の線の太さ及び弧線のカーブの程度、また、目及び口にあたる部分の円輪郭中における配置等の構成において差異があると認められるものの、両商標に接する取引者、需要者は、前記のとおり、両図形部分の基本的な構成態様が同一であることから、両図形部分より共通する印象を強く受けるものと認められ、両図形部分の前記差異は、微差にとどまるものというべきである。

してみると、本願商標と引用商標とは、称呼上及び観念上において差異を有するとしても、離隔的に観察したときは、その外観において類似する商標と認められ、かつ、その指定商品も同一または類似のものである。

したがって、本願商標が商標法第4条第1項第11号に該当するとして本願を拒絶した原査定は、妥当であって、取り消すべきでない。

(2)なお、請求人が主張する本願商標の創作の経緯等の事実は、上記判断を左右するものでないことは明らかであり、当該主張は、採用することができない。

また、請求人は、判例(大阪地裁 平成12年(ワ)5896)を引用し、「『スマイリー・フェイス』マークは、30年前から日本で流行があり、そのマーク自体に識別性がない。」旨主張しているが、該判例の判旨部分は、商標権の禁止権の効力が及ぶ範囲について判示するもの(東京高裁 平成14年(行ケ)536)であって、商標登録の要件(他人の先願登録商標と同一または類似の商標)に関する本件と事案を異にしており、この主張についても採用することができない。

同じく、請求人は、過去の審決例を挙げて、種々述べているが、本願と事案を異にするので、採用することができない。

よって、結論のとおり審決する。